2. Abnahmeverlangen gegenüber Verbrauchern (§ 640 Abs. 2 BGB)

Abnahme

Die Abnahme ist bekanntlich der Dreh- und Angelpunkt im Baurecht. Die Abnahme besteht in der einseitigen Willenserklärung des Auftraggebers, dass das bestellte Werk im Wesentlichen vertragsgerecht und frei von wesentlichen Mängeln erbracht worden ist. Diese Willenserklärung kann förmlich erklärt werden oder durch schlüssiges Verhalten erfolgen.

Nach im Wesentlichen mangelfreier Fertigstellung hat der Auftragnehmer einen Rechtsanspruch auf die Abnahme.

Mit der Abnahme sind bekanntlich wichtige rechtliche Wirkungen verknüpft, u.a.:

• Ende der Erfüllungsphase
• Start der Gewährleistungsfrist
• Beweislastumkehr bei Mängeln
• Gefahrübergang
• Anspruch auf Vergütung usw.

Die Abnahme kann nur bei Vorliegen wesentlicher Mängel verweigert werden. Unwesentlich ist ein Mangel, wenn er in seiner Bedeutung so weit zurücktritt, dass es unter Abwägung der beiderseitigen Interessen für den Auftraggeber als zumutbar angesehen werden kann, abzunehmen.

Ab 01.01.2018 ist der Weg zur Abnahme über eine verbesserte Alternative der fiktiven Abnahme geebnet. Bislang ist es so, dass die Abnahmefiktion eintritt, wenn der Auftraggeber das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Auftragnehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist (§ 640, Abs. 1, Ziffer 3 BGB). Die Voraussetzung für Abnahmepflicht des Auftraggebers war die Abnahmereife des Werkes, also die im Wesentlichen mangelfreie Fertigstellung. Das ändert sich ab 01.01.2018 in zwei wesentlichen Punkten.

Der neue § 640 BGB regelt im Abs. 2:

§ 640. Abnahme. (…)

(2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Vollendung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe von Mängeln verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Gründen verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.

Ob der Abnahme wesentliche Mängel entgegenstehen, ist nunmehr kein Entscheidungskriterium für den Eintritt der fiktiven Abnahme. Entscheidend sind eine Fristsetzung zur Abnahme und das Fehlen einer mangelbedingten Verweigerungserklärung durch den Auftraggeber. Will der Auftraggeber den Eintritt der fiktiven Abnahme verhindern, muss er mit einer Mangeleinrede aktiv werden. Dennoch gilt auch für diesen Fall, dass wegen unerheblicher Mängel die Abnahme nicht verweigert werden kann.

Im unternehmerischen Verkehr treten die Abnahmewirkungen ein, wenn der Auftraggeber einem Abnahmeverlangen nicht unter Angabe von Mängeln binnen der durch den Auftragnehmer gesetzten Frist zur Abnahme widerspricht.

Die Fristsetzung des Auftragnehmers an den Auftraggeber zur Erklärung der Abnahme erfolgt „nach Vollendung des Werkes“. 

Ist ein Verbraucher der Vertragspartner, kann eine fiktive Abnahme nur erreicht werden, wenn er vom Auftragnehmer darauf hingewiesen wurde, dass die Nichtreaktion auf die Fristsetzung zur Abnahme für ihn mit dem Eintritt der Rechtswirkungen einer Abnahme verbunden ist (§ 640, Abs. 2, Ziff. 2 BGB).

Auf die Rechtsfolge einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Gründen verweigerten Abnahme muss der Auftragnehmer den Verbraucher ausdrücklich in Textform hinweisen.